Praticien employeur : le préavis

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Praticien employeur : le préavis

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Le préavis est la période pendant laquelle le contrat de travail continue de produire des effets bien que le salarié ou l’employeur ait notifié à l’autre sa décision de rompre contrat. Les parties ne peuvent renoncer par avance à l’exécution du préavis.
Le préavis doit être observé en cas de démission, de licenciement, de départ ou mise à la retraite du salarié.

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Auteur : Hélène LAINGUY, Juriste / MAJ : 12/06/2017

1. La loi prévoit t-elle des cas où le préavis n'a pas à être effectué ?

Oui, la loi prévoit  des exonérations :

  • en cas de faute grave ou de faute lourde commise par le salarié, que le contrat soit conclu à durée déterminée ou indéterminée ;
  • en cas de force majeure (notion considérée de manière très restrictive par la jurisprudence) ;
  • au profit des femmes enceintes et des salariés qui souhaitent élever leur enfant à l’issue d’un congé maternité ou d’adoption
  • au profit des salariés rompant leur contrat à l’issue d’un congé pour création d’entreprise.

2. J'ai embauché mon salarié en CDD : existe-t-il un préavis à respecter ?

En principe, non. Le CDD cesse de plein droit à l’échéance du terme. Cette règle s’applique aux CDD conclu de date à date et aux CDD sans terme précis.
L’employeur qui désire ne pas poursuivre les relations contractuelles au-delà du terme du CDD n’est pas tenu d’observer un délai de prévenance (sauf si le contrat de travail prévoit une clause contraire). Il est toutefois conseillé de faire connaître au salarié dans les meilleurs délais son intention de poursuivre ou non la relation contractuelle.

Néanmoins, si le CDD est rompu du fait du salarié qui justifie d’une embauche sous CDI chez un nouvel employeur, il doit (sauf accord des parties) respecter un préavis calculé à raison d’un jour par semaine, compte tenu de la durée totale du contrat, pour les contrats ayant un terme précis, ou de la durée effectuée, pour les contrats à terme imprécis. Dans les 2 cas, le préavis ne pourra dépasser 2 semaines. La même disposition est prévue pour les travailleurs temporaires.

3. Mon salarié démissionne : Quelle est la durée du préavis qu'il doit respecter ?

La durée du préavis est fixée à l’article 3-11 de la convention collective des cabinets dentaires :

  • «15 jours pour la période qui s'étend entre la fin de la période d'essai et avant 6 mois d'ancienneté ;
  • 1 mois au-delà du sixième mois ;
  • 2 mois après 2 ans de présence.

En ce qui concerne les salariés ayant une position cadre depuis au moins 1 an, cette durée de préavis réciproque est de 3 mois.
Si le salarié a moins de 1 an d'ancienneté dans cette position, la durée du préavis sera celle prévue aux alinéas précédents. »
Néanmoins, rien n’interdit de fixer dans le contrat de travail un délai inférieur au délai prévu par la convention collective. En revanche, le délai prévu ne peut être plus long que le délai conventionnel.

4. Comment apprécie-t-on l'ancienneté du salarié (permettant de déterminer la durée du préavis) ?

Le critère à retenir est l’ancienneté de services continus chez un même employeur. Les périodes où le contrat de travail est suspendu n’entrent pas en compte dans la durée d’ancienneté : Tel est le cas des absences pour maladie.
Mais des dispositions spécifiques prévoient la prise en compte dans le calcul de l’ancienneté de certaines périodes d’absences, notamment :

  • l’absence à la suite d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle ;
  • congé de maternité ou d’adoption ;
  • congés payés annuels ;
  • congé de formation professionnelle ;
  • congé de présence parentale et parental d’éducation pour partie.

L’ancienneté s’apprécie à la date du point de départ du préavis.

5. Quel est le point de départ du préavis ?

La convention collective énonce que « le point de départ du délai de préavis est la date de la première présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception émanant de l'employeur en cas de licenciement, ou émanant du salarié en cas de démission que le contrat de travail soit à temps plein ou à temps partiel, sous réserve que ce dernier ait une durée minimale de 16 heures hebdomadaires».
A notre sens, il est conseillé de ne pas faire de distinction parmi les salariés à temps partiel et de retenir dans tous les cas la date de première présentation de la lettre recommandée.
Si cette date tombe un samedi,  un dimanche ou jour férié ou chômé, le préavis débute le prévis débute le premier jour ouvrable suivant.
Il est à noter que le point de départ du préavis n’est pas reporté si le salarié est en arrêt de travail pour maladie lors de la notification de sa démission ou de son licenciement. Il est en revanche reporté lorsque le salarié, au moment de la rupture, est en congé payés, congé de maternité, en congé pour création d’entreprise ou participe à une grève.

6. Comment s'exécute le contrat de travail pendant le préavis ?

L’employeur et le salarié doivent continuer à exécuter les obligations qui découlent du contrat de travail pendant le préavis.
L’employeur doit maintenir le montant et le mode de rémunération du salarié ainsi que les avantages en nature dont il bénéficiait avant la rupture du contrat.
Par ailleurs, la convention collective (article 3-11) prévoit que le salarié a la possibilité de s’absenter au cours du préavis pour rechercher un emploi : « Pour les contrats à temps partiel d'une durée hebdomadaire inférieure à 16 heures, le temps rémunéré de recherche d'emploi sera de 15 minutes par heure quotidienne de travail prévue au contrat.
En cas de licenciement ou de démission, pendant la période de préavis, le salarié est autorisé à s'absenter 2 heures chaque jour pour chercher du travail, que le contrat de travail soit à temps plein ou à temps partiel.
Les heures sont fixées alternativement, 1 jour au gré de l'employeur, 1 jour au gré du salarié.
Ces heures rémunérées au taux normal, peuvent être bloquées sur plusieurs jours, afin de permettre au salarié des déplacements plus importants, en vue de la recherche d'un travail ».

7. Quels sont les évènements qui peuvent affecter la durée du préavis ?

La période de préavis est un délai préfix qui ne peut en principe être ni interrompu, ni suspendu. Ce n’est qu’en cas d’arrêt de travail consécutif à un accident du travail (Arrêt de la Cour de cassation du 18 juillet 1996) et en cas de congés payés que le préavis est suspendu.
Ainsi, au cours du préavis, la maladie n’a pas pour effet de reporter la date de cessation du contrat (Arrêt de la cour de cassation du 6 novembre 1975).

8. Puis-je dispenser un salarié d'effectuer son préavis ?

Oui, en qualité d’employeur, vous avez la faculté de décider seul de la dispense, sans l’accord du salarié. Néanmoins, la dispense doit résulter d’une volonté non équivoque de votre part. Il conviendra alors de confirmer cette dispense par écrit (dans la lettre de licenciement).

9. Dois-je accepter de dispenser un salarié d'effectuer son préavis, sur demande de sa part ?

Un salarié peut vous demander de ne pas accomplir son préavis notamment parce qu’il a retrouvé un nouvel emploi. Vous pouvez refuser et exiger l’exécution du préavis. L’inexécution du préavis malgré ce refus rend le salarié redevable d’une indemnité compensatrice, même si elle n’a causé aucun préjudice à l’employeur.
Si vous acceptez de le dispenser de l’exécution du préavis, le contrat sera rompu dès que vous donnerez votre accord. Dans ce cas, le salarié ne peut prétendre à une indemnité compensatrice (Arrêt de la Cour de cassation du 3 mars 1993).
Le refus du salarié d’effectuer le préavis doit être non équivoque. Il convient donc de posséder un courrier écrit de la main du salarié confirmant cette intention (courrier qu’il conviendra de conserver pour éviter toute contestation ultérieure).

10. En cas d'inexécution du préavis, quel est le montant de l'indemnité compensatrice ?

L’indemnité compensatrice a un caractère forfaitaire ; elle est proportionnelle à la durée du préavis non exécutée. Son montant est identique quel qu’en soit le débiteur (employeur ou salarié) et son montant correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période. Le montant de l’indemnité doit être calculé sur la base du salaire brut tel qu’il résulte des dernières fiches de paie en fonction de l’horaire contractuel du salarié.


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