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Existe-t-il une responsabilité médicale collective ?

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  • responsabilité médicale collective

Depuis le Code d’Hammourabi, et de façon quasi universelle, le médecin ne répond que de sa faute personnelle. Un arrêt récent de la Cour de cassation (1ère Civ, 3 nov. 2016) - arrêt de “la compresse oubliée” - est venu confirmer l’intangibilité de la règle selon laquelle la responsabilité d’un médecin ne peut qu’être personnelle et non pas « collective ». Simultanément, cette décision pose la question de savoir si les principes fondateurs de la responsabilité civile doivent prévaloir sur l’équité.

  • Médecin spécialiste
  • Médecin généraliste et urgentiste
  • Etablissement de santé
Auteur : Marguerite PELIER, magistrat honoraire, présidente adjointe des CRCI / MAJ : 09/06/2017

Le cas concret de l’affaire de “la compresse oubliée”

Madame A. a subi successivement quatre interventions chirurgicales :

  • le 2 mars 2002, intervention pour reflux œsophagien, réalisée par le Docteur X à la Clinique A ;
  • le 6 octobre 2004, hystérectomie totale, par laparotomie, pour un fibrome utérin, réalisée par le Docteur Y à la Clinique B ;
  • le 10 octobre 2005, nouvelle laparotomie pour récidive de la hernie hiatale, réalisée par le Docteur X à la Clinique A ;
  • le 19 octobre 2007, à l’Hôpital, nouvelle laparotomie par un autre chirurgien, laquelle va conduire à la découverte d’une formation kystique, au fond de laquelle a été retrouvé,  dans 800 cc de liquide purulent, un champ opératoire de 54 X 54 cm et quelques clips.

La victime a obtenu en référé la désignation d’un expert qui a déposé son rapport en janvier 2012, puis elle a assigné devant le Tribunal d’Instance le Docteur X, le Docteur Y et la Clinique B, afin d’obtenir leur condamnation in solidum à réparer son entier dommage.

On notera que la Clinique A n’a pas été assignée au motif qu’elle avait été placée en liquidation judiciaire et que la Clinique B a déclaré avoir « perdu » le dossier médical de la patiente (de sorte que les opérations d’expertise n’ont pas été conduites au contradictoire du premier de ces établissements et que l’expert n’a pas disposé de la “ fiche de bloc ” du second établissement, pourtant comparant).

On notera aussi qu’aucun des défendeurs n’ayant contesté la qualification fautive de l’oubli d’un champ opératoire dans l’abdomen de la patiente, il sera tenu pour acquis, selon la formule de la Cour de Cassation (1ère civ. 9 octobre 1984, n° 83-12.287), que « l’oubli (d’une compresse) constitue par définition une négligence et une faute d’inattention ».

Au vu cependant du rapport d’expertise qui a conclu qu’il n’était pas possible de déterminer si la compresse avait été oubliée au cours de l’intervention de 2004 ou au cours de celle de 2005, le tribunal d’instance a débouté la patiente au motif que chacun ne peut être déclaré responsable que de son propre fait.

La Cour d’appel, par son arrêt du 16 octobre 2014, a confirmé cette décision en énonçant que Madame A. n’ayant pas rapporté la preuve - qui lui incombait en sa qualité de demanderesse - de l’imputation de cette faute au docteur Y ou au Docteur X, pris à titre personnel - ou à la Clinique B,  du fait de ses préposés infirmiers, aucune responsabilité ne pouvait être retenue à l’encontre de l’une quelconque des parties défenderesses.

Madame A. a alors formé un pourvoi en cassation, au soutien duquel elle a fait valoir que, dès lors qu’est établie la preuve d’une négligence fautive, ayant consisté en l’oubli d’un matériel chirurgical dans l’abdomen du patient opéré, il appartient à chaque professionnel et établissement de santé mis en cause de prouver qu’il n’est pas à l’origine de cette faute, de telle sorte que la cour d’appel aurait violé les articles 1315 du Code civil (relatif à la charge de la preuve) et L. 1142-2 du Code la santé publique (issu de la loi du 4 mars 2002, dite loi Kouchner), ces textes combinés aboutissant, selon le pourvoi, à une présomption de causalité entraînant un renversement de la charge de la preuve.

Ce moyen se fondait sur plusieurs décisions antérieures de la Cour de Cassation - dont le pourvoi entendait bénéficier - et qui sont ci-après évoquées.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi par un motif décisoire, selon lequel la responsabilité personnelle implique que soit identifié le professionnel ou l’établissement de santé  auquel la faute est imputable ou qui répond de ses conséquences.

Critiques formulées à l’encontre de l’arrêt de “la compresse oubliée”

La solution apparaît à de nombreux commentateurs comme particulièrement inéquitable envers la victime qui se trouve, après plus de dix ans de procédure, privée de toute indemnisation en dépit d’une faute objectivement avérée et judiciairement non contestée.

Des doutes ont ainsi été émis sur la portée de cette décision à laquelle, pourtant, la haute juridiction a entendu donner, par une large diffusion, une exemplarité doctrinale.

Ces doutes résultent, pour l’essentiel, d’une double contradiction de la solution prescrite par l’arrêt de “la compresse oubliée” avec, d’une part, l’équité, et d’autre part, les acquis jurisprudentiels antérieurs, apparemment favorables à une solution opposée et vainement invoqués par la victime.

En réalité, l’incidence de chacun de ces deux aspects s’estompe lorsqu’on procède à une analyse  de cette jurisprudence dont la transposition ne s’imposait pas, et lorsqu’on relève que les incertitudes – qui ont marqué l’ensemble de la procédure suivie dans cette affaire – déplacent le constat d'iniquité apparente vers celui d’une lacune dans la recherche de la preuve, seule véritablement sanctionnée.

Les deux jurisprudences antérieures invoquées par le pourvoi

Jurisprudence tirée des arrêts “Distilbène” (Cass.civ., 24 septembre 2009, n° 08-16.305 et 28 janvier 2010, n° 08-18.837)

Les actions avaient été introduites en justice par les filles de femmes traitées par Diéthylstilbestrol (DES) à la suite des lourds effets indésirables que cette molécule leur avait occasionnés, en provoquant notamment cancers et stérilités.

Le DES avait été mis sur le marché par deux laboratoires différents. Mais les expertises n’avaient pas permis de déterminer lequel de ces fabricants avait fourni le produit incriminé.

La Cour de cassation a décidé « qu’en cas d’exposition de la victime à la molécule litigieuse, c’est à chacun des laboratoires qui a mis sur le marché le produit qui le contient qu’il incombe de prouver que celui-ci n’est pas à l’origine du dommage ».

Jurisprudence tirée d’un arrêt rendu en matière d’infection nosocomiale (1ère. civ., 17 juin 2010, n° 09-67.011)

L’action avait été introduite en justice par la victime d’une infection nosocomiale susceptible d’avoir été contractée dans plusieurs établissements de santé sans que l’expertise n’ait permis d’identifier lequel des séjours hospitaliers avait été causal.

La Cour de cassation a décidé qu’il appartenait à chacun de ces établissements d’établir qu’il n’avait pas été à l’origine de ces infections.

La justification de l’arrêt de “la compresse oubliée”

Il faut rappeler tout d’abord que cet arrêt n’est pas un “coup de tonnerre dans un ciel bleu” ; il est simplement la réaffirmation par la Cour de cassation d’une position de principe, régulièrement  rappelée, en particulier dans une affaire juridiquement comparable (1ère civ., 23 novembre 2004, n° 03-16.865) : la victime d’une arthrite septique avait été déboutée de sa demande d’indemnisation à la suite de trois infiltrations effectuées par deux médecins libéraux différents, et ce alors que, s’il avait bien été démontré que l’affection dont avait souffert le demandeur était liée à l’une de ces infiltrations, il n’avait, en revanche, pas été possible de déterminer laquelle était causale.

A l'examiner de près, la position fermement maintenue par la Cour de cassation les 23 novembre 2004 (affaire de l’arthrite septique) et 3 novembre 2016 (affaire de “la compresse oubliée”) n’est pas contradictoire avec celle ci-dessus rapportée dans les affaires du “Distilbène” et de l’infection nosocomiale.

En effet :

1. L’arthrite septique concernée par l’affaire jugée en 2004 ne résultait pas de soins prodigués dans un établissement de santé, mais dans deux cabinets de médecins libéraux, soumis au régime de la faute prouvée.

Ainsi, la victime ne pouvait légalement pas bénéficier du régime de la responsabilité de plein droit, indépendante de toute idée de faute, telle qu’elle avait été instituée par la loi du 4 mars 2002 pour les établissements de santé. Elle ne pouvait justement qu’être soumise aux règles concernant la faute et à son corollaire, l’imputation démontrée à un auteur identifié.

Il en résulte que l’arrêt rendu le 17 juin 2010 (infection nosocomiale, indemnisée parce que provoquée dans un établissement hospitalier soumis à une responsabilité de plein droit)  n’est pas contredit par celui rendu le 23 novembre 2004 (arthrite septique, non indemnisée parce que  provoquée en médecine libérale et soumise à l’exigence d’une faute prouvée).

2. L’affaire du Distilbène s’inscrit dans le cadre de la présomption d’imputabilité, applicable au régime des produits défectueux, lesquels sont expressément soustraits par la loi à l’emprise du régime de la faute prouvée, institué par l’article L. 1142-1 I du CSP,  aux termes duquel : « Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé…, ainsi que tout établissement … ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute ».

Il en résulte que l’arrêt de “la compresse oubliée” ne doit pas être analysé comme un recul ou un revirement de jurisprudence, mais qu’il est - dans la sphère de la faute - parfaitement compatible avec les arrêts “Distilbène”, cantonnés à la sphère de la présomption d’imputabilité et de responsabilité.

Comme l’a écrit M. Sargos dans son commentaire approuvant cet arrêt (JCP. Ed G n° 46, p.2078): « les modulations de la charge de la preuve ne doivent pas devenir des manipulations transformant la justice en un jeu de hasard ne distinguant pas l’innocent du coupable… Le renversement de la charge de la preuve aurait été un subterfuge “kafkaïen ou orwellien” pour éluder la question de l’identification de l’auteur de la faute et condamner au hasard l’innocent ou le coupable».

En conséquence, faisant de l’onus probandi  (charge de la preuve) un bastion qui ne saurait  être ébranlé, la Cour de cassation refuse de sacrifier la règle fondatrice à une tendance médiatique aveuglément favorable aux victimes.

Le droit, en effet, ne se confond ni avec la morale ni avec la compassion.

Les atténuations au constat d'iniquité affectant la solution adoptée par l’arrêt de “la compresse oubliée”

Le souci “légaliste” de la Cour de Cassation doit être reconsidéré dans une perspective évolutive, qui s'ajuste progressivement aux aspirations de la société dont le droit est nécessairement le reflet. La perméabilité des juges au contexte sociétal ne saurait être critiquée car elle est, au contraire, un  facteur de progrès.

C’est pourquoi, si le droit ne se confond pas avec l’équité, il ne saurait cependant rester longtemps inéquitable. « Sans l’équité, le droit n’est pas le droit » (Cicéron).

Mais, en vérité, l’arrêt de “la compresse oubliée” ne porte pas à l’équité l’atteinte qui est dénoncée par ses détracteurs, et ce pour des motifs de fait et de droit.

En fait

L'iniquité apparente de la situation faite à Madame A par cet arrêt doit être mesurée à l’aune  de plusieurs éléments concrets du dossier qui en minorent la portée.

Il apparaît tout d’abord que la procédure a été, dès son origine, déséquilibrée en ce qu’elle n’a pas été étendue au  liquidateur de la clinique A.

Tout aussi surprenant est le fait qu’aucune conséquence n’a été tirée de la “perte” par la clinique B du dossier médical de la patiente, en infraction avec l’obligation de conservation tirée de l’article R. 1112-7 du CSP.

On ne peut que s’interroger aussi sur l’absence d’affinement de la recherche de l’auteur de l’oubli de la compresse, par exemple quant à l’existence éventuelle de fils de repère radio-visibles, rapportée à la circonstance d’un comptage des compresses figurant comme exact sur la feuille de bloc de la Clinique A et néanmoins tenu pour non significatif, sans analyse d’une éventuelle méconnaissance au sein de l’une ou l’autre des cliniques des obligations de traçabilité imposée aux infirmiers de bloc par l’article R. 4311-11 du CSP.  

On peut encore être surpris de l’absence de recherche relative à la licéité de l’indication opératoire d’hystérectomie totale pour un fibrome sans qu’au vu du volume de la lésion et de l’âge de la patiente, des solutions alternatives (embolisation, hormonologie, attentisme d’une possible involution spontanée …) aient été explorées, ce qui laisse sans réponse l’hypothèse d’une intervention inutile qui absorberait alors, en aval, toute la causalité.

Ces questions de fait, laissées dans l’ombre par les plaideurs devant les juges du fond impuissants à les débusquer, auraient pourtant pu être déterminantes dans le cadre d’une recherche de “présomptions graves, précises et concordantes” de nature à permettre d’apporter une preuve ou de réfuter une suspicion.

« La question… de la preuve des faits, de leur origine, de l'identification de leur auteur, de leurs conséquences dommageables et de leur imputabilité à une personne physique ou morale déterminée », selon l’expression de M. SARGOS (ibid.), “ est à tort négligée... ou insuffisamment explorée..., alors qu’elle commande la solution du litige plus encore que les règles abstraites du droit”.

En droit

Plusieurs solutions - conjuguant le droit et l’équité - pourraient trouver à s’appliquer :

  • L’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM), dans sa vocation subsidiaire d’indemnisation au titre de la solidarité nationale, aurait pu être mis en cause en application de l’article L. 1142-1 II du CSP, aux termes duquel « lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement… n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation du préjudice du patient… au titre de la solidarité nationale ».
  • En l’absence d’atteinte de l’un des seuils de gravité légalement requis - comme cela était sans doute le cas dans l’affaire de “la compresse oubliée”-, on songe au mécanisme institué par la jurisprudence relative aux accidents de chasse : lorsqu’un promeneur est victime des balles d’un chasseur indéterminé appartenant à un groupe identifié, la Cour de cassation autorise l’indemnisation de la victime par toutes les personnes du groupe, en vertu d’une faute alors  qualifiée de collective. Ce fondement n’est cependant  pas celui d’une responsabilité collective mais d’une responsabilité alternative.

En effet, le mécanisme, également consacré en cas de rixes en bandes ou d’actions concertées d’enfants, permet une condamnation de tous les intervenants, mais laisse à chacun la liberté d’exercer une action récursoire contre ses co-auteurs afin d’être libéré de sa quote-part dans la contribution à la dette, en prouvant qu’il n’est pas l’auteur du dommage.

La responsabilité est dite « alternative » (cf. Quéal-Ambrunaz, la fiction de la causalité alternative. D. 2010 p. 1162) parce que la présomption d’imputation à tous les membres du groupe, pris solidairement, est, en quelque sorte, transitoire pour se muer, dans un second temps, en la recherche du ou des auteurs véritables de la faute par le moyen des actions récursoires. La responsabilité “alternative” conduit ainsi à un déplacement prioritaire de la charge de la preuve au bénéfice de la victime. La recherche de la responsabilité personnelle est simplement différée.

On aboutit alors à une situation comparable à celle résultant en aval des arrêts “Distilbène”, où les recours entre les laboratoires, toujours pendants, ont pour objet la réfutation d’une responsabilité « collective », inexistante.

Les rédacteurs de l’avant-projet de réforme du Code civil ne sont pas restés indifférents à cette montée doctrinale qu’ils proposent d’adopter dans un article 1240, aux termes duquel est prévue une responsabilité « alternative » lorsqu’un dommage corporel « est causé par un membre indéterminé d’un groupe de personnes identifiées agissant de concert ou pour des motifs similaires ».

S’il n’est pas sûr que les intervenants de l’affaire de “la compresse oubliée” répondent à cette définition, du moins aperçoit-on déjà une hypothèse d’application très souhaitée et très opportune au cas où un dommage résulterait pour un patient d’une décision prise par les membres des « réunions de concertation pluridisciplinaires », dites RCP, recommandées en cancérologie par la Haute Autorité de Santé.

En conclusion, la modernisation du droit des obligations et du droit de la responsabilité médicale, tant attendue, se fera, mais elle ne doit pas passer par l’adoption d’un système de « responsabilité collective » qui traduirait la négation d’un principe fondateur du droit et le mépris de l’honneur du médecin.

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